Uno más uno, dos. Uno más dos, tres. Dos no es igual a tres

Por Jorge Scala

Anoto un breve pero justo fallo de la sala F de la Cámara Nacional Civil. Haciendo justicia, es decir, "dando a cada uno lo suyo", se rechazó el amparo de dos lesbianas que pretendían contraer matrimonio. Quedó sentado, entonces, que las nupcias se reservan -exclusivamente- para dos personas de sexos complementarios. Como no podía ser de otra manera. Me detendré sintéticamente en dos cuestiones: a) la elección incorrecta de la vía del amparo; y b) el remanido asunto de la "no discriminación".

 1 Un uso abusivo del amparo

 Es verdad que nuestros parlamentos y poderes ejecutivos -tanto nacionales, cuanto provinciales y municipales-, desde hace casi 25 años, están dictando y aplicando muchas normas inconstitucionales. En parte es el resultado inevitable de no exigir requisitos de idoneidad en la materia a los candidatos a legisladores. El modelo parlamentario francés está agotado. Tanto como nuestros "hombres fuertes" de turno. Eso es cierto. Pero ello no autoriza a abusar de la figura del amparo para intentar una relectura de nuestra Carta Magna, contraria a su propio texto y pacífica interpretación.

 Desde que hay normas jurídicas en territorio argentino, el matrimonio ha sido siempre y pacíficamente aceptado como la unión de personas y bienes de un varón con una mujer, que buscan perpetuar su amor procreando hijos. Desde hace 400 años esto ha sido así y nadie lo ha cuestionado. La primera queja es la que surge de la parte actora en la sentencia aquí anotada.

 El art. 1º de la ley 16.986 exige -como requisito de admisibilidad- que la acción de amparo se dirija contra un acto de la autoridad pública, que lesione un derecho o garantía reconocidos por la Constitución Nacional, "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Ahora bien, una institución fundamental para la vida social -el matrimonio-, que durante cuatro siglos ininterrumpidos se ha configurado -conforme las leyes vigentes pacíficamente- entre una mujer y un varón, no puede contrariar de modo "manifiesto" nuestra Carta Fundamental. Máxime cuando el matrimonio heterosexual, monogámico e indisoluble regía también antes, durante y después de nuestra independencia y de la promulgación de la Constitución de 1853.

 Se ha abusado de la vía procesal del amparo, buscando quizá un camino rápido para eludir el estudio sereno y profundo de la cuestión. Los jueces de primera instancia deben ser más estrictos al juzgar la admisibilidad formal de los amparos, rechazando los que son manifiestamente improcedentes, como el aquí analizado.

 2 El matrimonio es una cosa, el homomonio otra tan diferente, que es su contraria

 Es importante ir al grano en la cuestión de fondo. Aquí se presentaron un par de personas del mismo sexo, pretendiendo contraer matrimonio y anotarlo en el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

 2.a. Previo a cualquier análisis jurídico, es necesario estudiar la realidad de las cosas; el thema decidendum. Dicho de otro modo, se impone discernir si es lo mismo que se casen Juan y María; o, en cambio Juan y Juan, o María y María. Obviamente, si es lo mismo, cualquiera de los tres supuestos implica un matrimonio. Pero si no es lo mismo, entonces la primera de las opciones será matrimonio(1), la segunda homomonio y la tercera lesbomonio; o si se prefiere, las alternativas segunda y tercera pueden denominarse homomonio(2).

 Como regla general, las personas mayores de edad tenemos libertad para fijar domicilio y resolver con quién o quiénes convivimos. Mientras haya acuerdo entre las partes, y ocupemos con un título jurídico válido un inmueble, nadie puede molestarnos por tales decisiones. Además, cada quien puede hacer lo que le parezca oportuno en su dormitorio. En principio, ni al derecho ni a la ley les importa nada de eso. Desde luego que si lo que "hacen" es un hijo; obviamente, éste sí que es alguien que interesa al ordenamiento jurídico, tanto o más que sus progenitores. Los hijos importan por una razón elemental: porque como los humanos somos mortales, para que la especie humana subsista es necesario el nacimiento de nuevas personas; de lo contrario, pasaríamos a ser una de las tantas especies extinguidas en este planeta. Hay, entonces, sobrado motivo para que el derecho se ocupe tanto de los hijos, cuanto de los padres.

 Ahora bien, por una sabia decisión de la naturaleza, resulta que hagan lo que hagan en sus dormitorios -o donde quieran, pues el problema no es geográfico, sino biológico-, Juan con Juan o María con María jamás van a poder tener un hijo entre sí. En los miles de años de humanidad, nunca jamás nadie pudo hacerlo de ese modo. La ciencia explica perfectamente el porqué de esta imposibilidad. A ella me remito, brevitatis causae.

 Por otra parte, es fuerza reconocer que la gente se casa porque persigue dos objetivos: 1°) fundar una comunidad de vida y de bienes entre dos personas, "hasta que la muerte los separe"(3); y 2°) tener, criar y educar hijos comunes(4). Si falta alguno de estos elementos, las personas no contraen matrimonio. En efecto: a) para convivir no hacen falta papeles ni ceremonias; b) para establecer un régimen económico válido inter partes es suficiente -más práctico y más barato- una declaración detallada de voluntad ante escribano público; y c) si no quieren descendencia común, ¿para qué van a casarse?; es mucho más lógico vivir libre de ataduras autoimpuestas, sin ninguna finalidad...

 Es cierto que a veces los matrimonios fracasan y cesa la convivencia; también es verdad que no todas las personas pueden tener hijos propios. Ninguna de estas posibilidades invalida lo dicho, pues son hechos sobrevinientes que -sin duda- contrarían los planes de los contrayentes, pero que no pueden modificar su voluntad inicial en forma retroactiva. Dicho de otro modo, pase lo que pase luego, contrajeron sus nupcias con el fin de establecer entre ellos una comunidad de vida y bienes, y para engendrar hijos comunes. Este hecho real es inmodificable.

 2.b. Por otro lado, tenemos el caso de María y María -o Juan y Juan-. Según manifiestan al oficial del Registro Civil, desean establecer una comunidad de vida y de bienes. Les creo, aunque no comprendo en qué los pueda enriquecer tal estilo de vida(5), pues los iguales no son aptos para complementarse; o, como sabiamente decíamos de niños: "pan con pan, comida de zonzo", modo no académico de expresar idéntica realidad. Sin embargo, reconozco que la mayor o menor pobreza de tal convivencia es asunto que no me concierne. Esto en cuanto al compartir un techo. Pero hete aquí que respecto de los hijos, la elección voluntaria de un compañero del mismo sexo implica la deliberada elección de la esterilidad, como opción definitiva y absoluta respecto de sí mismo y del conviviente(6).

 Entonces, subjetiva y objetivamente, María y María -o Juan y Juan- desean y realizan algo completamente diferente al matrimonio. En efecto, el primer principio de la lógica -el de no contradicción- es sumamente cruel. No pueden ser lo mismo: a) querer y hacer todo lo posible para tener hijos; que b) no querer y volver imposible el tener hijos. Y si son cosas diferentes, no pueden tener ni el mismo nombre -sería vulnerar la lógica-, ni la misma regulación jurídica, porque sería violentar la justicia, cometiendo una injusticia.

 Desde el punto de vista lógico, Aristóteles lo explicó muy bien. En efecto: "...En una palabra, en todos los casos en que un sujeto no puede admitir la coexistencia de dos cosas, decimos que estas cosas son opuestas", y más adelante precisa el tipo de oposición, al afirmar: "Se llaman contrarias las cosas de géneros diferentes que no pueden coexistir en el mismo sujeto"(7). Tenemos entonces que matrimonio y homomonio son cosas opuestas, más precisamente, contrarias; pues son "cosas de géneros diferentes que no pueden coexistir en el mismo sujeto". Es tan absurdo decir que son lo mismo, como sostener que es idéntico ser casado que viudo...

 Digámoslo con franqueza: no es que el Registro Civil argentino les impidió a María y María, casarse; sino que, muy por el contrario, María y María jamás quisieron contraer matrimonio. Y como querían otra cosa que no es registrable -porque a nadie le interesa, fuera de ellas mismas-, el Registro se negó a anotarlas. Así de simple.

 3 No permitamos que nos discriminen ellos:

 los discriminadores

 Hay filósofos, psicólogos y sociólogos que desde hace varios siglos vienen afirmando que la realidad se crea con la inteligencia o con la voluntad -según los autores-. Esto no tiene nada de raro, pues a lo largo de la historia muchos de tales pensadores han dicho cualquier cosa. En cambio, lo que resulta muy extraño es que haya gente que realmente imagine que con su voluntad puede hacer la realidad. Podría poner algunos egregios ejemplos de ello, en la política nacional actual, pero prefiero no exasperar al lector recordándole esas mentiras.

 Hemos visto que los homosexuales no quieren tener hijos, ni quieren contraer nupcias. Siendo esto así, luce evidente que no pueden registrar su unión, como si fuera un matrimonio. Porque no lo es, y porque su voluntad implícita -pero real- es no casarse. Ahora bien, las gentes que creen -con una fe religiosa, pero sin Dios- que con su inteligencia o con su voluntad pueden crear la realidad están dispuestas a presentarse ante el oficial del Registro Civil para que anote como matrimonio aquello que todos sabemos que no lo es. Y luego del rechazo, provocar el inútil desgaste jurisdiccional aquí anotado.

 3.a. Algún tolerante(8) podría contemporizar: -Ya sé que no es lo mismo el matrimonio que el homomonio; pero contentemos a todos, registremos a cada uno de los que quieran anotarse...

 El asunto es que si todo es matrimonio; a la postre, nada es matrimonio; y se rompe el tejido social; puesto que -como acertadamente subraya el fallo analizado- "...el matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges. Como bien se ha dicho, la institucionalización matrimonial, ’’apunta a la organización social y, como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha considerado razonables’’".

 Ahora bien, nuestro legislador optó por considerar razonable la regulación matrimonial, conforme el dictado de la naturaleza, al prescribir -con rango constitucional-, que: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado"(9), y que "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo"(10); y también: "Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia"(11). Por otra parte, textos de idéntica jerarquía, regulan la calidad de los contrayentes. En efecto, "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia"(12). Una interpretación armónica de todos estos textos lleva a una conclusión unívoca: el matrimonio sólo puede ser la unión entre una mujer y un varón, de la que se originan los hijos. Cualquier otro tipo de unión sexual, ni es natural, ni fundante de la sociedad, ni debe ser protegida por el Estado.

 En otra oportunidad sostuve -y aprovecho para reafirmarlo- que, "en síntesis, el lobby homosexual pretende lo siguiente: reducir la sexualidad al aspecto genital placentero, rechazando todo compromiso intergeneracional(13); y pretendiendo, a la vez, no sólo el reconocimiento, aceptación y loa social, sino que sea la misma sociedad a la que perjudican, la que financie -al menos en parte-, su decisión de marginarla de sus propias vidas. Sin que ellos le den nunca nada a la sociedad, ésta debería darles a ellos todo lo que demanden. Y esto es intrínsecamente injusto y antijurídico"(14).

 3.b. Corro el riesgo de ser estigmatizado con el vocablo "homofóbico" -de ambiguo significado, pero siempre peyorativo-. Es el albur que sufre en estos tiempos quien desea decir públicamente la verdad o, al menos, lo que indica el sentido común. Protesto. No les tengo ninguna fobia a los homosexuales. Por el contrario, siempre he procurado ayudarlos, en lo que me ha sido posible y en lo que me han permitido. Por eso no puedo engañarlos, ni optar por un silencio cómplice. Me preocupan sus muchos problemas; el principal quizá: el rechazo visceral de su propia realidad, que lleva a algunos de ellos a iniciar acciones judiciales, como la aquí relatada sucintamente.

 Me preocupa que "en Dinamarca, el país con la más larga historia en cuanto al mal llamado ’’matrimonio’’ homosexual se refiere, entre 1990 y 2002, los hombres heterosexuales casados morían a la edad promedio de 74 años, mientras que los homosexuales varones ’’casados’’ lo hicieron a la edad promedio de 51 años. En Noruega, los heterosexuales casados morían a los 77, en promedio; mientras que los sodomitas morían a los 52. En el caso de las mujeres la diferencia es similar: las casadas morían en promedio a los 78, mientras que las lesbianas en unión homosexual legal lo hacían a los 56"(15). Es decir, que los homosexuales en unión, viven 22, 23 ó 25 años menos, que los varones o mujeres que han contraído matrimonio. Y eso también me preocupa, y mucho.

 Hoy día, que todo es un problema "de salud pública", me preocupa que el Estado combata el tabaco -porque quita entre 1 y 7 años de vida-; y, paralelamente, sea el mismo Estado, el que promueva la homosexualidad(16), que quita entre 22 y 25 años de vida...

voces: constitución nacional - familia - matrimonio - bioética - salud pública

 1 - Del latín matri munus, vale decir, el oficio de la madre.

 2 - Las denominaciones homomonio y lesbomonio las aplico únicamente a efectos sociológicos o lingüísticos, es decir, me limito a ponerle un nombre a un hecho que se da en la realidad. Pero el reconocimiento de su existencia no implica que tal hecho deba tener regulación jurídica de ninguna especie. Y esto sin menoscabo de los legítimos afectos humanos. Por ejemplo: todos reconocemos la importancia fundamental de la amistad para la madurez humana. Al punto que todos los seres humanos tenemos amigos. Sin embargo, la amistad jamás ha sido regulada en ningún sistema jurídico, de ninguna cultura, en ninguna época histórica. Por la sencilla razón de que los afectos no se regulan. Sólo se regulan algunas consecuencias de los afectos, las que son relevantes para el bien común: nupcias, paternidad-filiación, patria potestad, etcétera. El resto sólo le interesa a los involucrados.

 3 - Hecho que no puede discutirse, pues hasta los divorcistas más recalcitrantes lo reconocen.

 4 - Algunos contrayentes desean posponer por un tiempo el nacimiento de un vástago, imaginando erróneamente que tal situación los beneficiaría. Sin embargo, ello no empece a que también se casan porque desean tener hijos comunes.

 5 - La comunidad de bienes, en algunos casos, podría enriquecer a alguna de las partes. Pero eso es harina de otro costal...

 6 - Obviamente, si son fértiles, biológicamente podrían tener hijos con alguien del sexo complementario. Pero en ese caso, la descendencia sería fuera de la unión homosexual o lésbica.

 7 - Metafísica, Libro V (D), 10.

 8 - En el lenguaje vulgar hay otro adjetivo, más apropiado para describir tales personalidades...

 9 - Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17, inc. 1º. Un texto similar se contiene en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16, inc. 3º y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23, inc. 1º.

 10 - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, inc. 1º.

 11 - Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo.

 12 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23, inc. 2º.

 13 - "El homosexual rechaza su origen, pues un varón y una mujer le dieron vida; y rompe la cadena con el futuro, al cercenar voluntariamente toda posibilidad de procrear al modo humano. Por tanto, rompe con la generación anterior e impide la llegada de la posterior".

 14 - Conf. Derecho argentino y "uniones homosexuales", ED, 212-927.

 15 - Ponencia de los Dres. Paul y Kirk Cameron, en la Convención anual de la Eastern Psychological Association (EPA), según informa el cable de AICA, fechado en Filadelfia (EE.UU.), el 29-6-07.

 16 - La intervención del INADI en el caso que nos ocupa es prueba de ello. Además, la promoción de las conductas homosexuales es política del actual gobierno nacional, pues el decreto 1086/05, del presidente de la República, fija como política de Estado: la legalización de las uniones homosexuales (n° 53), el otorgamiento de derechos similares a los matrimoniales (n° 19) y de privilegios jubilatorios (n° 20), la autorización de las operaciones mutiladoras -que simulan imposibles cambios de sexo- (n° 21), y la promoción de la homosexualidad en los libros de texto escolar (n° 163).

Publicado en - ED, 30/10/2007, nro 11.872